Thomas Oster et Laurent Da Silva, avocats à la Cour (Baker &McKenzie), mettent en garde contre le projet de règlement européen visant à instaurer une procédure transactionnelle en matière d'ententes.

La Commission européenne a dévoilé en octobre son projet, très attendu, de règlement visant à instaurer une procédure transactionnelle en matière d'ententes. Ce projet de règlement constitue le troisième volet, à côté des procédures de clémence et d'engagement, du triptyque relatif aux procédures négociées en matière d'ententes anticoncurrentielles. Le but affiché de cette procédure de transaction est de permettre à la Commission de clore rapidement les affaires d'entente afin de dégager des ressources qui pourraient être consacrées à d'autres affaires. Cette procédure repose sur une proposition simple: les entreprises reconnaissant leur participation à une entente anticoncurrentielle et, acceptant de s'engager dans une procédure simplifiée et accélérée (renonciation à obtenir un accès complet au dossier et à présenter des observations orales après la notification de griefs), se verraient accorder une réduction d'amende, dont le projet ne révèle pas encore le pourcentage.

De prime abord, une telle proposition peut paraître séduisante pour les entreprises. Sa mise en oeuvre comporterait cependant des difficultés qui pourraient se révéler dissuasives pour les entreprises. Nous en avons identifié trois. D'une part, il ressort de la lecture de ce projet que cette procédure, si elle est qualifiée de "transaction" par la Commission, n'en a en réalité que le nom. En effet, la Commission a indiqué clairement qu'elle n'avait l'intention de négocier avec les entreprises ni l'existence d'une infraction à la législation communautaire, ni sa sanction.

Son rôle se limiterait à "récompenser" les entreprises pour leur coopération par une réduction de l'amende. En ce qui concerne le montant de la sanction pouvant faire l'objet de ladite réduction, la Commission a indiqué que des discussions s'engageraient pour parvenir à une estimation commune de la fourchette probable des amendes infligées par la Commission en fonction des caractéristiques propres du dossier, en particulier le type de pratique, sa gravité et sa durée.

D'autre part, la possibilité de bénéficier de la procédure de transaction suppose que les entreprises reconnaissent non seulement leur participation factuelle à l'entente mais qu'elles reconnaissent également sans équivoque leur responsabilité à ce titre. Il s'agit d'une différence notable avec la procédure française de transaction qui n'exige des entreprises qu'un engagement de non-contestation des griefs mais ne requiert pas la reconnaissance d'une responsabilité.

Une telle admission de responsabilité pourrait être un frein psychologique important pour les entreprises. Elle pourrait en outre placer les entreprises dans une situation très défavorable dans l'hypothèse d'actions civiles engagées par les clients lésés pour obtenir réparation de leur préjudice.

Enfin, la procédure proposée se caractérise par un important pouvoir discrétionnaire laissé à la Commission tout au long de la procédure. Ainsi, la Commission sera libre d'apprécier si une affaire se prête selon elle à l'ouverture d'une procédure de transaction. Une fois la procédure engagée, elle pourra également se rétracter si elle considère que les discussions ne progressent pas à un rythme suffisant ou s'avèrent infructueuses.

Même si les discussions débouchent sur un accord entre les services de la Commission et les entreprises sur une proposition de transaction, la Commission ne sera en aucun cas liée par une telle proposition. En effet, la Commission pourra s'écarter de cette proposition de transaction soit au regard d'arguments avancés par le comité consultatif en matière d'entente, soit pour d'autres raisons, étant rappelé que le collège des commissaires rendant la décision finale est indépendant des services de la Commission.

Dans l'hypothèse où le collège des commissaires devait ne pas suivre les services de la Commission, le projet de règlement prévoit que la Commission devra revenir à une procédure classique, en adressant une nouvelle notification de griefs aux entreprises, qui pourront alors présenter leur défense conformément aux règles habituelles de procédure. Comment croire cependant qu'une telle défense ne sera pas inévitablement entachée par la reconnaissance de culpabilité antérieure dont la Commission assure qu'elle sera "réputée avoir été retirée du dossier" ?